Derecho de asunción preferente. Ampliación de capital compensación de créditos

Uno de los derechos que tienen los socios de una sociedad para proteger su porcentaje de participación y que este no quede diluido ante una ampliación de capital de los socios mayoritarios, es el derecho de asunción preferente, pero es importante tener claro que dicho derecho no es aplicable en los casos en que la ampliación de capital se haga mediante compensación de créditos, aun en el caso de que el acuerdo se tome en junta no universal.

Derecho de asunción preferente según resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado del 4 de febrero de 2012

#Derecho de asunción preferente

Derecho de asunción preferente NO APLICABLE en ampliaciones de capital mediante compensación de créditos.

El criterio no es pacífico, o al menos no lo era antes de esta resolución y algunos registradores optaban por no inscribir la ampliación de capital si no quedaba constancia de la renuncia de los socios en las ampliaciones de capital, aun tratándose de una compensación de créditos.

Para exponerlo de manera clara, me basaré en un caso concreto:

Recurso interpuesto por Jardinería Sotojardín SL contra la negativa de la registradora mercantil de Cádiz a inscribir la escritura de acuerdos sociales de aumento de capital social por compensación de créditos en junta no universal.

Argumenta la señora registradora:

«En el aumento por compensación de créditos en sociedad limitada ha de respetarse el derecho de asunción preferente. A pesar de que la redacción del artículo 304 de la LSC puede suscitar la duda de si ahora en sociedad limitada ocurre como en la sociedad anónima, en la que sólo existe derecho de suscripción preferente en caso de aportación dineraria, si tenemos en cuenta los antecedentes legislativos y el alcance limitado que debe tener un texto refundido que no debe modificar las soluciones arbitradas por la ley, debemos optar por la interpretación contraria. La supresión de este derecho en las sociedades anónimas se produjo por la modificación del artículo 158.1 LSA en la ley 3/2009, DF 1.ª Si el legislador hubiera querido que funcionara de la misma forma en las SRL habría modificado también su ley. Hay que tener en cuenta que el derecho de asunción preferente es uno de los derechos mínimos que ostenta el socio (Art. 93 b) LSC) y tiene como función dotarle de un medio para evitar que su participación social se diluya. La mayoría social no es dueña de modificar a su arbitrio la participación de cada socio, pero si el interés así lo demanda puede suprimirse este derecho cumpliendo los requisitos legales. En el supuesto examinado debería haberse excluido el derecho con observancia de los requisitos establecidos en el artículo 308 LSC y concordantes del RRM; o haber concebido un aumento mixto, en parte con compensación de créditos y en parte con aportaciones dineradas. De esta forma el socio que no tiene crédito contra la sociedad o que no quiere compensarlos puede acudir si lo desea al aumento aportando dinero y mantener así su mismo porcentaje de participación en el capital social (Arts. 93, 304, 305, 308 LSC, 198.2 y 4 RRM, RR. DGRN 2-3-11, 19-5-95)».

La empresa presenta recurso:

«[…] el artículo 304 de la Ley de Sociedades de Capital no establece diferencia alguna entre sociedad de responsabilidad limitada y sociedad anónima. Por tanto, se vulnera el principio “ubi lex non distinguit nec distinguere debemus”, estableciendo el derecho de suscripción preferente en aumentos de capital de limitadas que no sean por aportaciones dinerarias, añadiendo que “el derecho de preferencia de los socios de la sociedad de responsabilidad limitada, con respecto a las participaciones sociales, cumple idéntica función al derecho de suscripción preferente reconocido a los accionistas de la sociedad anónima en relación con las acciones”».

La Dirección General de los Registros y el Notariado se pronuncia dándole la razón a la empresa:

«Tras hacer un detallado y exhaustivo repaso sobre la evolución legislativa en materia de derecho de suscripción preferente en los aumento de capital social en las sociedades anónimas y limitadas (cfr. el vistos), estima que el artículo 304 de la nueva LSC es aplicable claramente a ambas formas sociales y por tanto, salvo que se trate de aportaciones dinerarias, se ha suprimido legalmente el derecho de suscripción preferente de los aumentos de capital social con aportaciones in natura. No obstante reconoce que de ello “puede derivarse una eventual desprotección del socio en los casos en que la extinción de los créditos contra la sociedad a cambio de las participaciones creadas pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008 que, al referirse a la compatibilidad del derecho de suscripción preferente con dicha modalidad de aumento del capital social en el régimen entonces vigente de la Ley de Sociedades Anónimas, añade que «tampoco cabe descartar que el derecho de suscripción preferente pueda tener efectividad mediante el pago de sus créditos a los terceros acreedores por socios que se subroguen en su posición para recibir las nuevas acciones correspondientes»). Pero en estos casos quedará siempre a salvo la posible impugnación de los acuerdos sociales cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales. Comentario: Nuevamente la DG aplica, en sus términos literales, las normas de la Ley de Sociedades de Capital que han establecido variaciones con respecto del régimen consagrado en las leyes refundidas. Así, en materia de aumentos con cargo a reservas, determinación en limitadas del número máximo y mínimo de administradores, etc. Por tanto creemos que debe ser un tema ya resuelto de forma definitiva, al menos a efectos de inscripción de los acuerdos pertinentes en los RRMM. Cuestión distinta es que en los estatutos de la sociedad que aumenta su capital social conste que existe el derecho de suscripción preferente sin limitación alguna, bien por tratarse de estatutos anteriores a la LSC, o bien porque los socios de forma consciente han querido aumentar los derechos de los socios concediéndoles dicho derecho. Pese a que ello pueda ser dudoso, creemos en su posibilidad pues el artículo 304 tiene dos párrafos claramente diferenciados. En el primero establece cuando hay derecho de suscripción preferente que no puede ser suprimido ni limitado, y en el segundo establece en términos imperativos (“no habrá lugar”) cuando no existe dicho derecho en ningún caso (en fusiones o escisiones o en conversión de obligaciones). Por ello parece que es perfectamente posible que en los estatutos de las sociedades, al menos las limitadas, se establezca que los socios tiene derecho de suscripción preferente, con las salvedad vista, en todo caso de aumento de capital social con creación de nuevas participaciones, sea con aportaciones dinerarias o no dinerarias. Por tanto en estos supuestos de aumentos en limitadas con aportaciones no dinerarias, deberemos confrontar los estatutos de la sociedad para comprobar si en ellos se regula o no el derecho de suscripción preferente y si se regula, concediendo al socio en todo caso dicho derecho, se excluiría la aplicación del punto 1 del art. 304 de la LSC.». 

IMPORTANTE: Estaremos por lo tanto atentos a lo que digan los estatutos

Según indica la propia DGRN, los estatutos (al menos en las sociedades limitadas) se pueden redactar de manera que se proteja a los socios de este tipo de ampliaciones si se establece específicamente que tendrán derecho de asunción preferente, incluso en las ampliaciones de capital por compensación de créditos.

Ramón Cerdá

Ramón Cerdá
Empresario - Sociedades Urgentes
Ontinyent, 1964

Fundador de GMC Asesoría de Empresas, SOCIEDADES URGENTES y Mi Libro en Papel, además de escritor, novelista, bloguero, editor y corrector de textos en EL FANTASMA DE LOS SUEÑOS.

Autor de LA HABITACIÓN DE LAS MARIPOSAS, HACIENDA [NO] SOMOS TODOS, LOS ELEMENTOS DEL ESTILO LITERARIO y otros muchos títulos.
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7 Comentarios.

  1. ¿En una SA si tanto la Junta General como en la escritura de ampliación de capital por compensación de créditos se hiciera constar que la totalidad de los socios renuncian al DPS sería suficiente con el Informe de Auditor o se necesitaría también el de otro auditor para la valoración del DPS?
    ¿Para evitar problemas sería mejor no hacer mención a tal renuncia?

  2. Acerca de las ampliaciones de capital por compensación de créditos en sociedades de responsabilidad limitada. ¿Cómo se justifican los importes que se capitalizan por esta modalidad cuando el acreedor es al mismo tiempo socio de la deudora? ¿Cómo se acredita la realidad de la parte acreedora? Se recurre al notario para elevar a público el acuerdo de ampliación de capital y se protocoliza un extracto del mayor sin más comprobación por el fedatario. Da lo mismo que se amplíe 5.000 euros que 500.000 euros; y el notario incorpora el listado del acreedor en la escritura y ya está. ¿Qué valor tiene? ¿Quién comprueba la realidad de estas operaciones cuando se trata de un acreedor que al mismo tiempo es socio de la sociedad deudora? ¿No debería el notario verificar la operación a través de un instrumento que acredite la realidad del acreedor y del deudor. No sé, los notarios no se calientan la cabeza con este tema

    • El socio es el responsable de la realidad de esa deuda. Ocurre como cuando se hace una ampliación de capital con aportación de bienes. Usted puede ir al notario diciendo que aporta una maquinaria por un valor X. Si eso no es cierto o incluso, si la maquinaria no existe (el notario no tiene por qué ir a verla ni a valorarla; no entra en sus funciones), el socio que la ha aportado será responsable solidario ante terceros por las deudas de la sociedad por la diferencia entre el valor real y el declarado.
      En una sociedad anónima se tiene que presentar un informe de un experto independiente (auditor, perito…).
      El notario solo debe comprobar que usted es quien dice ser y dar fe de la documentación que aporta y de la fecha en que se eleva a público.

  3. Habría quedado más claro el titulo si se hubiera tratado como de “suscripción preferente” en lugar de “asunción preferente”, término este de “asunción” poco usado y que parece que el registrador lo usa precisamente para establecer una falsa diferencia entre SA y SL en este tema. La prueba es que la DGRN prefiere el de “suscripción” de ampliación en su contestación y no cae en la trampa del Registrador.

    En cualquier caso, es un asunto importante en muchos casos y a tener en cuenta, gracias por la información.

  4. aunque este es un tema muy discutido y abierto a interpretación, no deja de hacerme gracia el interés de algunos registradores mercantiles de buscar interpretaciones conflictivas. Si les condenaran en costas en los asuntos donde no les den la razón, quizás fueran más flexibles (y, como en este caso, acertados) en la interpretación de la ley.

    • Cuestión económica aparte (no olvidemos que, salvo excepciones, los «defectos» los cobran y al cabo del año supondrán un pico), yo creo que en estas cuestiones es más la de querer justificar el trabajo que se realiza (y su sapiencia), y a veces (a menudo) el pique con algunos notarios. Durante muchos años, cuando ya los notarios podían decir que un poder era «suficiente» y daban fe de ello en la escritura, muchos registradores se empeñaban en ver por ellos mismos ese poder y en calificarlo a su modo. Hace ya bastante que no me pasa y supongo que lo habrán admitido definitivamente, pero a lo largo de los años he tenido muchísimos problemas con eso, y no es más que un ejemplo entre tantos.

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