El Blog de Ramón

Cada vez se escucha más este término en los tribunales aunque no tiene
nada de novedoso. Ya en el siglo XIX la jurisprudencia norteamericana
aplicaba el “disregard of the legal entity”, cuya traducción aproximada
sería “no hacer caso de la persona jurídica”. Esta técnica también se
conocía como “lifting the veil” cuya traducción literal es la que se
está usando en nuestro pais y que ya hemos mencionado: LEVANTAMIENTO
DEL VELO.

Esta técnica les permite a los jueces prescindir de la forma
externa de persona jurídica para alcanzar a las personas y los bienes
que puedan estar amparados bajo su cobertura.

Esto, como todo en
este mundo judicial y tributario, es un arma que puede ser adecuada si
se utiliza correctamente, pero resulta muy fácil abusar de ella en uso
de unas atribuciones tan generales. El resultado es el de siempre:
INDEFENSIÓN DEL CONTRIBUYENTE ante la implacable maquinaria de la
administración.

Curiosamente ni siquiera existen disposiciones legales tasadas
que expresamente la contemplen, con lo cual se limitan a aplicar unas
“atribuciones” que si bien en algunos casos pueden parecer
justificadas, rayan en la mayoría de los casos en un abuso de fuerza.

En España se está utilizando esta fórmula de buscar
responsabilidades más allá de la sociedad desde el año 1984, y cada vez
se utiliza con mayor frecuencia. Es por ello que está dejando de ser
una técnica excepcional, aplicable únicamente a determinados grupos de
casos tasados, y ha pasado a ser una pieza más del derecho de
sociedades con función genérica de prevención.

Básicamente se viene utilizando el levantamiento del velo en
los casos en los que se cree que existe un fraude de ley al haber
creado una sociedad ficticia para eludir responsabilidades creando una
falsa apariencia. De hecho, siempre que quede probado (habría que
preguntarse cómo) que se trata de una sociedad aparente, podría
aplicarse el levantamiento del velo.

Claro
que como en todo, hay contradicciones. Por una parte y según el
criterio del levantamento del velo, las sociedades unipersonales no
deberían de tener responsabilidad limitada por tratarse de sociedades
meramente instrumentales, cuando la ley, por otra parte, autoriza tanto
las sociedades unipersonales como las sociedades estrictamente
instrumentales que se supone que es lo que quiere evitar la aplicación
del levantamiento del velo.

Hay que ser muy cauteloso porque el levantamiento del velo, no
solo intenta averiguar quien está detrás de la sociedad, o dicho de
otro modo, quien es el administrador de hecho (que no tiene por qué
coincidir con el que figura formalmente), sino que muchas veces intenta
cargarle el muerto directamente a los socios, cuando la teoría nos dice
que los socios no pueden ser responsables subsidiarios de las deudas de
la sociedad. Llevado al extremo, la jurisprudencia puede cargarse eso
de la responsabilidad limitada y cercenar el patrimonio de los socios
en los casos en los que se crea demostrado que han utilizado la
sociedad para eludir responsabilidades. Esto es todo muy relativo, y
tan difícil resulta de demostrar, como puede resultar difícil
defenderse de ello.

Es una tarea interpretativa de los tribunales de justicia, y
como tal, son ellos quienes tienen la potestad para proceder a este
manido levantamiento del velo, muchas veces a instancias de
reclamaciones interpuestas por la propia Agencia Tributaria que para
cobrar una supuesta deuda hará siempre todo lo legalmente posible, e
incluso más.

Cuando vemos lo que entiende hacienda por sociedad aparente,
se nos pueden erizar los pelos de la nuca. Entre otras cosas, sociedad
aparente es aquélla constituida por un empresario único o claramente
mayoritario, para seguir haciendo la actividad que hasta ese momento
hacía como autónomo. Es decir, que dan por hecho que quien se monta una
SL para seguir con su actividad, debe de renunciar a la responsabilidad
limitada que le ofrece la sociedad, para volver a ser considerado ante
el mundo como un pringado que debe de responder con todo su patrimonio,
cuando un gran empresario que se dedique a lo mismo disfrutará de esa
responsabilidad limitada.

Lo
que busca Hacienda principalmente en todo esto es averiguar quienes son
los socios y el administrador de hecho para una vez localizado o
localizados, imputarle directamente las actividades ilícitas
(supuestamente ilícitas) realizadas a través de la sociedad. Pero si
todo esto es así y realmente pueden llegar a imputar a un socio una
deuda de la sociedad, ¿por qué no hay obligación de comunicar a
Hacienda en el modelo 036 los cambios de titularidad de las
participaciones o acciones? Recuerden que el modelo 036 incluye una
página donde se identifican los socios, pero que sólo debe de ser
cumplimentada en la constitución, y cuando hay un cambio de titularidad
mientras la sociedad disponga de NIF provisional y no definitivo.
Recuerden también que en el Registro Mercantil no se inscriben las
ventas de participaciones ni de acciones, salvo casos de
unipersonalidad sobrevenida.

En definitiva, quien actúe como administrador de hecho (aunque
no figure en la sociedad), responderá personalmente, aunque no
concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la
correspondiente figura del delito o falta requiera para poder ser
sujeto activo del mismo. O lo que es lo mismo, interpretar las leyes de
forma creativa.

Así pues, la jurisprudencia ha declarado en distintas
ocasiones que, si la existencia de una persona jurídica es simplemente
una forma externa, que no conlleva una verdadera independencia de los
patrimonios porque solo revela una modalidad comercial de las
operaciones de un único sujeto (o sujetos individuales), no cabe hablar
de una actuación en nombre de otro, sino de una actuación en nombre
propio, aunque utilizando externamente una personalidad jurídica
distinta, que no puede ocultar que en la realidad económica sólo existe
una persona (o un pequeño grupo de personas) físicas. ¡PELIGRO CON LAS
INTERPRETACIONES DE TODO ESTO!

Ramón Cerdá

Este artículo está relacionado con SOCIEDADES URGENTES, a propósito del LEVANTAMIENTO DEL VELO

Fuente: DOSSIER PRACTICO Francis Lefebvre sobre la responsabilidad de los administradores y el levantamiento del velo.